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FOCUS FREE Il subappalto nei lavori dopo il D.L. 77/2021, fino al 31 ottobre 2021

Per l’ANAC, fino al 31 ottobre 2021, una SIOS sarebbe subappaltabile per il 100% del suo importo purché si rientri nel limite del 50% del totale d'appalto – di Lino BELLAGAMBA (22 ottobre 2021)


L’ANAC conferma che, fino al 31 ottobre 2021, il 50% è limite totale di subappaltabilità e che nel limite stesso è ricompresa la subappaltabilità di una SIOS:
«Per effetto della novella in esame, il limite massimo di opere subappaltabili sarà calcolato con riferimento al valore complessivo del contratto (ex art. 49, comma 1, lett. a), senza distinzione tra le categorie superspecialistiche e le altre categorie di lavorazioni. Pertanto, pur essendo innalzato al 50% il limite generale di subappaltabilità, appare nel contempo esclusa la possibilità di affidare in subappalto una percentuale ulteriore delle lavorazioni rientranti nelle categorie superspecialistiche» (ANAC, parere prot. n. 74156 del 13 ottobre 2021).

Quanto alle SIOS, l’ANAC deroga ora, però, a precedente sua recente tesi (parere di precontenzioso numero 613 dell 8 settembre 2021) nella quale aveva affermato la vigenza dell’art. 105, comma 5, del codice (tesi peraltro non corretta per valore comunitario di affidamento) e ora afferma la “sospensione” dell’art. 105, comma 5 medesimo, del D.Lgs. 50/2016:
«Per tutto quanto sopra, dunque, l’efficacia delle previsioni dell’art. 105, comma 5, del d.lgs. 50/2016 è sospesa fino al 31 ottobre 2021, per effetto della deroga prevista dall’art. 49, comma 1, lett. a) del d.l. 77/2021 e, successivamente, a decorrere dal 1° novembre 2021, le medesime previsioni saranno abrogate per effetto di quanto previsto dal citato art. 49, comma 2, sopra richiamato».

Ora, non ha senso logico che l’art. 105, comma 5, del codice sia “abrogato” dal 1° novembre 2021 e “sospeso” fino al 31 ottobre 2021. Allora l’abrogazione sarebbe stata operata da subito, da parte del legislatore.

Interpretativamente, quindi, occorre trovare un senso alla «deroga all’articolo 105, commi 2 e 5» fino al 31 ottobre 2021, che tenga conto dell’abrogazione del comma 5 dell’art. 105 solo da 1° novembre 2021.

Questo senso logico, al di là del dato letterale che «deroga» non vuol dire “sospensione”, può essere dato solo dal riferimento all’anello di congiunzione fra il comma 2 e il comma 5 dell’art. 105, e cioè dall’inciso contenuto nel comma 2 stesso, terzo periodo: «Fatto salvo quanto previsto dal comma 5».

Su tale inciso il decreto Delrio (10 novembre 2016, n. 248) aveva costruito (seppure senza legittimazione da parte dell’art. 89, comma 11, del codice) l’art. 1, comma 2, secondo periodo: «Il limite di cui al presente comma non è computato ai fini del raggiungimento del limite di cui all'articolo 105, comma 2 del Codice». Cioè il limite del 30% di subappaltabilità di una SIOS non si sarebbe dovuto computare nel limite totale di subappaltabilità di tutto l’appalto (una correzione rispetto all’impostazione originaria del codice).

Qui, ora, non è in realtà ipotizzabile nessuna “sospensione” di sorta: dal 1° giugno e fino al 31 ottobre 2021 è scattata la vera e propria «deroga» e cioè al decreto Delrio (evidentemente ritenuto da questo legislatore fonte legittimata fino al 31 maggio 2021).

Pertanto, nella piena vigenza fino al 31 ottobre 2021 dell’art. 105, comma 5, del D.Lgs. 50/2016, fino a tale data una SIOS rimane per ordinamento interno subappaltabile solo per il 30% del suo importo e tale 30% ricade nel limite totale di subappaltabilità (da disapplicarsi sopra soglia) del 50%.

Nell’ultimo parere dell’ANAC, che pure poco prima aveva “salvato” l’art. 105, comma 5, del codice, paradossalmente una SIOS sarebbe diventata subappatabile per il 100% del suo importo purchè nel rispetto del limite del 50%. Un volo un po' troppo pindarico!

L'affidamento dei lavori pubblici dal 1° novembre 2021: la qualificazione e il subappalto col convertito D.L. 31 maggio 2021, n. 77. Il raggruppamento misto. Il settore dei «beni culturali» e i settori «speciali». Questioni, casi, giurisprudenza.
17 novembre 2021 (mercoledì), in video-conferenza facile (dalle 9:15 alle 16:15). Orario a oltranza (possibilità preclusa dalla giornata c.d. "in presenza"), per poter porre ogni possibile domanda. 


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